Vulnérabilité : de la protection à l’« exclusion » ?  : Le cas des mutilations génitales féminines devant la Cour européenne des droits de l’homme

Par Hélène GRIBOMONT

Doctorante en droit international

UC Louvain, Centre Charles de Visscher pour le droit international et européen (CeDIE), Équipe droits européens et migrations (EDEM)

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La présente communication entend réfléchir à la prise en compte et à l’appréhension de la vulnérabilité par la Cour européenne des droits de l’homme, dans le cadre spécifique des MGF (mutilations génitales féminines) invoquées à la base des demandes d’asile. Ce faisant, nous proposons une approche renversée de la vulnérabilité, en ce que la juridiction strasbourgeoise constate l’absence de vulnérabilité découlant d’une indépendance présumée permettant de s’opposer à l’excision, de se protéger ou de protéger son enfant.

Trois analyses sont mobilisées : jurisprudentielle, comparative et critique. La première fait état des décisions et arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. La seconde présente la jurisprudence des Comités onusiens et opère la comparaison avec la jurisprudence européenne. Ceux-ci s’inscrivent en effet, dans des cas d’espèce comparables, dans un tout autre raisonnement. La troisième s’interroge sur la place de ces deux courants dans la conception de vulnérabilité, telle que construite ces dernières années par l’évolution du droit européen de l’asile.

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Introduction

      Deux sphères européennes se sont prononcées sur la vulnérabilité des demandeurs d’asile d’un point de vue juridique : l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme (le Conseil de l’Europe).

       Au niveau de l’Union européenne, le législateur a pris acte du fait que les facteurs de vulnérabilité cumulés par le demandeur d’asile influent sur son aptitude à intégrer un cadre légal contraignant. Les directives adoptées dans le cadre du Régime d’asile européen commun[1] contiennent des dispositions relatives aux besoins spécifiques en matière d’accueil (articles 21 à 25 de la directive accueil), aux garanties procédurales spéciales (articles 24 et 25 de la directive procédures) et aux besoins particuliers en détention (article 11 de la directive accueil). En termes de qualification, le législateur invite les États membres à procéder à une évaluation individuelle des demandes de protection internationale en tenant compte notamment du statut individuel et de la situation personnelle du demandeur en ce compris les facteurs tels que son passé, son sexe et son âge (article 4, § 3, c), de la directive qualification).

     S’il n’est pas fait expressément référence à la vulnérabilité, on peut concevoir que ces facteurs sont ceux qui pourraient rendre le demandeur particulièrement vulnérable. En pratique, au niveau de la détermination du statut de réfugié, l’identification de la vulnérabilité du demandeur implique d’une part une exigence moindre quant à l’établissement des faits (capacité de restitution affaiblie) et d’autre part que les actes auxquels il risque d’être soumis atteignent plus facilement un degré de gravité suffisant pour être qualifiés de persécution (crainte amplifiée). Au travers des instruments relatifs à la protection internationale, l’Union européenne semble donc avoir reconnu l’utilité juridique de la notion de vulnérabilité dans sa prise en compte en tant que vulnérabilité spéciale.

      La Cour européenne des droits de l’homme a mis en évidence la vulnérabilité des demandeurs d’asile dans plusieurs arrêts. Elle les considère comme étant une catégorie de personnes vulnérables à part entière, leur vulnérabilité étant inhérente à leur statut (M.S.S. c. Belgique et Grèce). Elle se réfère à la vulnérabilité en termes de protection (M.S.S. c. Belgique et Grèce), de procédure (Hirsi Jamaa et autres c. Italie), de conditions d’accueil (Tarakhel c. Suisse) et de conditions de détention (Mubilanzila c. Belgique).

     Une « catégorie » de demandeurs d’asile semble échapper à cette tendance, dans le volet protection, devant la Cour européenne des droits de l’homme : les demandeuses d’asile (mère, femme seule) ayant appuyé leur demande sur la crainte d’une MGF (pour leur fille ou pour elle).

     Précision technique – La Cour européenne des droits de l’homme ne statue pas sur la reconnaissance du statut de réfugié. Elle est amenée à se prononcer sur le risque sous l’article 3 de la CEDH (torture et peines ou traitements inhumains ou dégradants) en cas de renvoi du requérant dans son pays d’origine. En d’autres termes, la Cour analyse si, en cas de renvoi, le requérant sera exposé à un risque réel de traitements prohibés par l’article 3 de la CEDH[2]. Les décisions et arrêts présentés ci-dessous sont donc des affaires dans lesquelles le statut de réfugié a été refusé au demandeur par les autorités nationales compétentes en matière d’asile et qui, après épuisement des voies de recours internes, ont été portées devant la Cour.

     Précision méthodologique – Le raisonnement de la Cour européenne des droits de l’homme exposé ci-après n’est pas à ce jour partagé par les juridictions nationales (sauf exceptions). L’analyser sert la réflexion menée autour de la vulnérabilité, sa conception, son utilisation et ses risques.

Analyse jurisprudentielle
  • État des décisions et arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme et analyse.
Jurisprudence

   On recense cinq affaires : trois décisions d’irrecevabilité et deux arrêts au fond. Toutes concluent à l’absence de risque réel de traitements contraires à l’article 3. Les requérants sont soit une femme seule invoquant un risque d’excision pour elle-même, soit une mère/des parents alléguant un risque d’excision pour leur(s) filles(s).

Dans les cinq affaires, la Cour suit la même structure argumentative, en trois points.

  • Premièrement, elle pose que soumettre un enfant ou un adulte à une MGF constitue un traitement contraire à l’article 3 de la CEDH. C’est là un consensus contemporain partagé aux niveaux international et national.
  • Deuxièmement, la Cour souligne qu’une majorité des femmes et fillettes sont soumises aux MGF dans le pays d’origine (en l’espèce, le Nigéria, la Guinée et le Soudan) et continuent de l’être malgré des lois en prohibant la pratique et/ou des efforts en matière de lutte portés par l’Etat ou la société civile. Ce faisant, elle évalue la pratique des MGF dans le pays d’origine.
  • Troisièmement, elle apprécie la situation individuelle des requérants. Au terme de cette analyse, elle conclut à l’absence de risque d’excision en cas de renvoi.

    La Cour s’attarde systématiquement sur une étape supplémentaire non mentionnée ci-dessus : l’évaluation de la crédibilité. Elle relève qu’en principe, les autorités nationales sont mieux placées pour apprécier la crédibilité du requérant si elles ont eu la possibilité de le voir, de l’entendre et d’apprécier son comportement. Nous ne traitons pas de ce point pour deux raisons. D’une part, la Cour se réfère à l’appréciation faite par les autorités nationales et ne leur substitue pas son appréciation. Or, les raisonnements qu’analyse la présente contribution sont ceux tenus par des juridictions supranationales. D’autre part, l’appréciation de la crédibilité dans la procédure de détermination du statut de réfugié est un vaste sujet, largement investigué, qui dépasserait les limites du champ d’application de la présente contribution.

     Collins et Akaziebie c. Suède (2007). Les requérantes sont une mère, ressortissante nigériane, et sa fille, née en Suède. La mère allègue qu’elles seront excisées en cas de renvoi au Nigéria, le taux d’excision dans l’État du Delta, d’où elle est originaire, étant de 80 à 90%. La Cour reconnait d’abord que faire subir à une femme une MGF constitue un traitement contraire à l’article 3 de la CEDH. Elle note ensuite que si la pratique persiste au Nigéria, plusieurs États ont adopté des lois interdisant les MGF, notamment l’État du Delta, d’où sont originaires les requérantes et que de nombreuses ONG luttent actuellement contre les MGF. Enfin, concernant la situation personnelle de la mère, la Cour note qu’elle est âgée d’une trentaine d’années, a été scolarisée pendant douze ans ; que lorsqu’elle s’est trouvée enceinte, elle a exprimé son opposition aux MGF et a été soutenue tant par le père de l’enfant que par sa propre famille (bien que sa famille soit opposée à l’excision, la sœur de la mère est décédée suite aux complications d’un accouchement assorti d’une MGF). Néanmoins, elle a décidé de prendre la fuite avec l’aide d’un passeur et a réussi à réunir les moyens matériels et financiers nécessaire pour se rendre du Nigéria en Suède où elle a demandé l’asile. Cela étant, la Cour « éprouve des difficultés à comprendre pourquoi [la mère], avec la force et l’indépendance dont elle a fait preuve, ne pourrait pas protéger [sa fille] d’une MGF, sinon dans l’État du Delta, du moins dans l’un des autres États du Nigéria où les MGF sont interdites par la loi et/ou moins courantes que dans l’État du Delta » (pp. 12-13).

     Izevbekhai et autres c. Irlande (2011). Les requérantes sont une mère et ses deux filles, ressortissantes nigérianes. Elles craignent la famille du mari/père qui souhaite que les filles soient excisées. La première fille du couple a été soumise à une MGF, à laquelle la requérante et son mari n’ont pas pu s’opposer, en raison des pressions de la famille du mari, et est décédée suite à des complications. La Cour rappelle d’abord que soumettre un enfant ou un adulte à une MGF équivaut à des mauvais traitements contraires à l’article 3. Elle souligne ensuite que les filles et les femmes au Nigéria sont traditionnellement soumises aux MGF et continuent de l’être malgré la ratification du Protocole de Maputo et la loi fédérale qui érige les MGF en infraction. Enfin, concernant les circonstances personnelles des requérants, la Cour relève que le père est un homme d’affaires qui voyage régulièrement à l’étranger ; que la mère a une éducation avancée et une certaine expérience professionnelle et que les parents admettent que leur famille est dans une situation financière et sociale privilégiée au Nigéria (ils ont des ressources suffisantes pour avoir une grande maison, plusieurs voitures, une femme de ménage et pour voyager à l’étranger) ; et que les parents de la mère sont opposés aux MFG. Elle considère alors que « notwithstanding the applicants’ considerable familial and financial resources, no attempt was made by them to relocate (using available State and State-supported protection mechanisms as necessary) to northern Nigeria, a substantial distance from Lagos. In this region, the rate of FGM is significantly lower than in other regions and, in certain States thereof, FGM is practiced very rarely. Accordingly, the Court considers that the first applicant and her husband could protect the second and third applicants from FGM if returned to Nigeria » (para. 80).

     Omeredo c. Autriche (2011). La requérante est une femme seule, originaire du Nigéria. Elle invoque le risque d’être excisée en cas de renvoi. Elle aurait dû l’être en 2003 car selon la coutume de son village, tous les cinq ans, les femmes non mariées doivent subir une MGF. Elle ne voulait pas, notamment car sa sœur était décédée à la suite de sa propre excision, mais sa mère lui avait dit qu’elle devait accepter. La Cour rappelle d’abord que soumettre un enfant ou un adulte à une MGF est constitutif d’un traitement contraire à l’article 3. Elle note ensuite que les autorités nationales ont estimé que la crainte de la requérante d’être forcée de subir une MGF était fondée mais qu’elle disposait d’une possibilité de fuite interne. La Cour se penche donc sur la situation personnelle de la requérante : elle est âgée de 37 ans, a été scolarisée pendant au moins treize ans et a travaillé comme couturière pendant huit ans. Elle souligne que vivre au Nigéria en tant que femme célibataire sans le soutien de sa famille peut être difficile mais que le fait que la situation de la requérante au Nigéria serait moins favorable que celle dont elle jouit en Autriche ne peut être considéré comme décisif du point de vue de l’article 3. La Cour conclut que « owing to her education and working experience as a seamstress, there is reason to believe that the applicant will be able to build up her life in Nigeria without having to rely on support of family members » (p. 5).

     Sow c. Belgique (2016). La requérante est une femme seule, ressortissante guinéenne. Elle avait été excisée de manière incomplète car elle s’était débattue lors de la cérémonie à la vue de sa sœur mourante des suites de l’hémorragie causée par l’excision. Elle alléguait donc risquer une réexcision. Après avoir rappelé que soumettre un enfant ou un adulte à une MGF constitue un traitement prohibé par l’article 3 et que les filles et femmes guinéenne sont traditionnellement soumises aux MGF et continuent de l’être dans une très large mesure, la Cour analyse la situation personnelle de la requérante. Elle relève qu’elle est âgée de 28 ans, qu’elle a reçu une éducation progressiste et a clairement exprimé son opposition à la pratique des MGF, que sa mère serait elle aussi progressiste, contre la pratique des MGF et non excisée. La Cour conclut que « la requérante ne peut pas être considérée comme une jeune femme particulièrement vulnérable » (para. 68).

     R.B.A.B. et autres c. Pays-Bas (2016). Les requérants sont cinq ressortissants soudanais : un père, une mère, leur fils et leurs deux filles. Devant la Cour, ils soutiennent que, s’ils venaient à être expulsés vers le Soudan, les filles risqueraient d’être exposées à l’excision. La Cour souligne qu’il n’est pas contesté que le fait de soumettre une femme ou un enfant à une MGF est un traitement contraire à l’article 3 CEDH ni qu’une majorité de femmes et de jeunes filles est traditionnellement soumise à l’excision au Soudan, malgré le fait que les comportements liés à cette pratique soient en plein changement étant donné que la prévalence des MGF au Soudan est en baisse constante. La Cour ajoute qu’au Soudan, il n’y a pas de risque réel pour une jeune fille ou femme d’être soumise à une MGF à l’instigation de personnes n’étant pas des membres de sa famille. Dans le cas d’une femme non mariée, le risque de MGF dépend de l’attitude de sa famille, plus particulièrement de ses parents mais aussi de sa famille élargie et, si les parents d’une femme sont opposés aux MGF, ils seront normalement aptes à assurer qu’elle ne soit pas mariée à un homme qui, ou dont la famille, est en faveur des MGF, quelle que soit la posture des autres membres de la famille. La Cour apprécie ensuite la situation personnelle des requérants et en particulier le profil de l’une des deux filles (l’autre ayant été reconnue réfugiée). Elle souligne qu’elle est « a healthy adult woman whose parents and siblings are against FGM. The Court further notes that, apart from the third applicant, none of the applicants has been admitted to the Netherlands and it is likely that they will be removed together, as a family, to Sudan. The Court lastly notes that the applicants’ alleged home town is situated in the province of South Kordofan, where the authorities have passed laws prohibiting FGM » (para. 68). Elle ne risquait donc pas de traitements contraires à l’article 3. Comme les allégations des parents et du frère étaient liées aux risques pour la fille, la Cour n’a pas établi de violation de l’article 3 en cas de renvoi.

Analyse

    Le cœur du raisonnement de la Cour est l’analyse de la situation personnelle des requérants. C’est en effet au terme de cette analyse qu’elle conclut à l’absence de risque d’excision en cas de renvoi et donc à l’absence de risque de traitements contraires à l’article 3 de la CEDH.

   Les critères que la Cour choisit pour analyser la situation individuelle des requérants semblent être l’autonomie/l’indépendance et l’angle physique du risque. Nous faisons deux observations.

  • La Cour semble déduire d’une forme d’autonomie/d’indépendance qu’une mère (ou des parents) peut protéger sa fille ou qu’une femme seule peut se protéger elle-même contre l’excision, en s’opposant à la pression cultuelle sociale ou familiale ou en s’installant ailleurs que dans le pays d’origine.

   Dans les cas d’espèce, l’autonomie/l’indépendance peut découler de l’âge (Collins et Akaziebie, Omeredo, Sow et R.B.A.B.), du niveau d’instruction (Collins et Akaziebie, Izevbekhai et Omeredo), de la situation financière (Izevbekhai), de l’expérience professionnelle (Izevbekhai et Omeredo), d’une certaine force de caractère (notamment via l’expression de son opposition) (Collins et Akaziebie et Sow) ou de débrouillardise (Collins et Akaziebie). Cette autonomie/indépendance prend, selon nous, sa source dans une analyse du risque faite par la Cour de manière occidentale, avec ses propres référents culturels, au travers de critères fondés sur l’autonomie possible de l’individu dans un système où la sécurité sociale est organisée par l’État et n’est pas fonction de l’appartenance à un clan. Avec un tel critère, la Cour a tout le loisir de choisir l’interprétation de la situation qui se rapproche le plus de ses propres fondements : la liberté, l’égalité et la capacité d’échapper à ses déterminismes. Elle bascule dès lors dans une certaine subjectivité.

   Eva Brems souligne que lorsque la Cour déclare que si une femme peut quitter le Nigéria pour la Suède, elle est apte à protéger sa fille d’une MGF, cela revient à dire que si une femme est assez forte pour s’opposer à la pression culturelle, elle est trop forte pour bénéficier d’une protection[3]. Diane Roman remarque que si l’asile est refusé à celles qui trouvent la force et les moyens de fuir, on voit mal quelles femmes vulnérables pourraient y prétendre[4].

  • La Cour semble se focaliser sur l’angle physique du risque. Pourtant, très souvent, dans le cas des violences liées au genre, le risque comprend des violations directes et indirectes des droits fondamentaux ; elles se manifestent régulièrement sous la forme d’une cascade de discriminations (privation de liberté, accès au travail, à l’éducation, aux soins de santé, etc.) ou de violences qui entrainent des dommages et des souffrances pour les femmes qui en sont victimes, et s’inscrivent dans un contexte plus large de violences (violences domestiques, violences familiales, etc.).

  Par conséquent, avec ce raisonnement, il est impossible pour la Cour d’appréhender l’entièreté de la situation des requérantes car elle ne les met pas en situation. Les mettre en situation reviendrait à considérer la manière, une fois arrivées à l’aéroport, dont elles vont se comporter dans la société compte tenu de la culture de cette société et comment la société va les accueillir compte tenu de sa culture. Autrement dit, la Cour ne semble pas tenir compte de la réalité des requérantes, de leur rapport aux autorités, des rapports de force au sein de la société, de la relation à l’État de droit, etc. En définitive, la Cour ne prend pas en considération les risques physiques indirects, les risques psychologiques directs et indirects et les risques sociétaux.

Analyse comparative
  • Jurisprudence des Comités onusiens et comparaison avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
Jurisprudence

    Les constatations exposées ci-dessous sont des affaires dans lesquelles le statut de réfugié a été refusé au demandeur par les autorités nationales compétentes en matière d’asile et qui, après épuisement des voies de recours internes, ont été communiquées respectivement au Comité des droits de l’homme, au Comité contre la torture et au Comité des droits de l’enfant. Ceux-ci analysent si, en cas de renvoi dans leur pays d’origine, les auteurs seront exposés à un risque de traitements prohibés par l’article 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ci-après : « PIDCP », les dispositions de la Convention contre la torture (ci-après : « CCT ») et les dispositions de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant (ci-après : « CIDE »).

  Comme devant la Cour européenne des droits de l’homme, les auteurs sont soit une femme seule invoquant un risque d’excision pour elle-même, soit une mère alléguant un risque d’excision pour sa fille.

  On peut résumer la structure de raisonnement des comités en trois temps. Premièrement, ils posent que soumettre un enfant ou un adulte à une MGF équivaut à un traitement prohibé par l’article 7 du PIDCP, les dispositions de la CCT et les dispositions de la CIDE. Deuxièmement, ils notent la prévalence de la pratique des MGF dans le pays d’origine (en l’espèce, la Guinée et la Somalie). Ce faisant, ils évaluent la pratique des MGF dans le pays d’origine. Troisièmement, ils analysent la situation dans le pays d’origine et la situation personnelle des auteurs.

   Diene Kaba c. Canada (2010). Le premier comité à s’être prononcé sur la question est le Comité des droits de l’homme. Les auteurs sont d’une mère et de sa fille, ressortissantes guinéennes. Alors que la fillette était âgée de six ans, le père a mandaté deux femmes exciseuses pour l’enlever à la sortie de l’école afin de la faire exciser. La mère, informée par le personnel de l’école, a pu empêcher l’excision en allant chez les deux vieilles dames. Battue par son mari et blessée, elle a quitté la Guinée, avec sa fille. Devant le Comité, la mère allègue qu’en cas de renvoi en Guinée, sa fille risque d’être exposée à l’excision. Le Comité décide que la communication est irrecevable pour la mère. Il ne se prononce donc au fond que pour la fille. Il rappelle que soumettre une femme à une MGF équivaut à des traitements prohibés par l’article 7 du PIDCP et que les femmes en Guinée sont traditionnellement soumises aux MGF, malgré l’interdiction légale.

  Il analyse ensuite le risque réel et personnel pour la fille d’être soumise à un tel traitement en cas de renvoi en Guinée. Il souligne les cinq éléments suivants : a) l’excision est une pratique généralisée et étendue dans le pays, en particulier parmi les femmes de l’ethnie Malinké ; b) celles qui la pratiquent jouissent de l’impunité ; c) dans le cas de l’auteure, il semble que seulement sa mère s’oppose à la mise en œuvre de cette pratique, contrairement à la famille de son père, dans le contexte d’une société fortement patriarcale ; d) la documentation fait apparaitre un taux élevé d’excision en Guinée ; e) la jeune fille a seulement quinze ans au moment où le Comité prend sa décision. Il conclut que bien que la possibilité d’excision diminue avec l’âge, il est d’avis que le contexte et les circonstances particulières en l’espèce, révèlent un risque réel que Fatoumata soit soumise à l’excision, en cas de renvoi en Guinée.

    F.B. c. Pays-Bas (2015). Le deuxième comité à s’être prononcé sur la question est le Comité contre la torture, un mois avant l’arrêt Sow de la Cour européenne des droits de l’homme. Les faits dans ces deux affaires présentent de larges points communs. Il est donc d’autant plus intéressant de les comparer. L’auteure est une jeune femme guinéenne, excisée à l’adolescence et mariée de force au frère de sa grand-mère. Ayant bénéficié d’une reconstruction gynécologique au Pays-Bas, elle invoque un risque de réexcision en cas de renvoi en Guinée. Le Comité souligne que les MGF causent des souffrances physiques permanentes et psychologiques sévères aux femmes pour le reste de leur vie et considère que cette pratique est contraire aux obligations inscrites dans la CCT. Il constate également que bien que les MGF soient interdites par la loi, elles sont encore largement répandues dans le pays, avec une prévalence d’environ 95% chez les fillettes et les femmes et 91% pour les membres du groupe ethnique Peul (auquel appartient l’auteure).

  Le Comité se penche ensuite sur la situation personnelle de la requérante et la situation dans le pays d’origine. Il souligne que l’excision de la requérante a eu de graves conséquences pour l’intégrité physique et psychologique de la requérante ; qu’elle a entrepris une chirurgie plastique reconstructrice car elle n’aimait pas son corps et était incapable d’établir une relation avec un homme. En ce qui concerne la situation des filles et des femmes en Guinée, telle qu’elle ressort des rapports fournis par les parties, le Comité estime qu’en évaluant le risque auquel la requérante serait exposée si elle était renvoyée dans son pays d’origine, les autorités hollandaises ont omis de prendre dûment en considération son vécu en Guinée, sa condition de femme seule dans la société guinéenne, son angoisse sévère face au retour en Guinée et l’inaptitude des autorités nationales à la protéger afin de garantir son intégrité physique et mentale. Il conclut que le renvoi de la requérante en Guinée constituerait une violation de l’article 3 de la Convention.

     I.A.M. c. Danemark (2018). Le troisième comité à avoir statué sur la question est le Comité des droits de l’enfant. L’auteure est une femme de nationalité somalienne. Elle agit pour le compte de sa fille, née au Danemark, alléguant le risque qu’elle soit soumise à l’excision en cas de renvoi en Somalie, étant elle-même excisée. Le gouvernement danois a indiqué que, d’après plusieurs rapports, une mère peut protéger sa fille et empêcher qu’elle soit soumise à des MGF au Puntland si elle est capable de résister à la pression familiale ou communautaire ; que l’auteure n’a pas expliqué à quel risque particulier sa fille serait exposée ; qu’en quittant la Somalie et en voyageant en Europe, l’auteure a montré qu’elle était une femme indépendante dotée d’une forte personnalité, dont on peut supposer qu’elle serait capable de résister à la pression sociale et de protéger sa fille afin qu’elle ne soit pas soumise à des MGF. Le Comité souligne que les MGF peuvent avoir des conséquences immédiates et à long terme sur la santé. Il note encore que bien que les rapports soumis par les parties semblent montrer que le nombre de cas de MGF a diminué au Puntland, en raison, notamment, de la loi de 2014 interdisant les MGF fans la région, de la fatwa émise en 2013 contre toutes les formes de MGF et de la politique de 2014 visant à lutter contre les MGF, cette pratique reste profondément ancrée dans la société somalienne. Il fait ensuite trois observations dans lesquelles il remet en cause la décision prise par les autorités danoises compétentes en matière d’asile et les arguments avancés par le gouvernement danois. On peut dire que ces trois observations s’apparentent à une analyse de la situation générale dans le pays d’origine ainsi que la situation personnelle de l’auteure.

         Premièrement, il estime que dans son évaluation, la Commission de recours des réfugiés s’est bornée à se référer de façon générale à un rapport relatif au centre et au sud de la Somalie, sans étudier le contexte précis et personnel dans lequel interviendrait l’expulsion de l’auteure et de sa fille et sans prendre en considération l’intérêt supérieur de l’enfant, compte tenu en particulier de la persistance d’une prévalence élevée des MGF au Puntland et du fait que l’auteure serait renvoyée en tant que mère élevant seule son enfant et ne disposant pas de la protection d’un réseau masculin.

            Deuxièmement, il rappelle que l’État partie a fait valoir que le fait que l’auteure ait quitté la Somalie donne à penser qu’elle est une femme indépendante et dotée d’une très forte personnalité, qui sera capable de résister à la pression sociale et donc de protéger sa fille afin qu’elle ne subisse pas de MGF. Toutefois, le Comité souligne que le départ de l’auteure pouvait aussi être interprété comme le signe d’une incapacité à résister à la pression. Dans tous les cas, le Comité estime que l’exercice des droits de l’enfant consacrés par l’article 19 de la Convention ne saurait dépendre de la capacité de la mère à résister à la pression familiale et sociale, et que les États parties devraient prendre des mesures pour protéger les enfants contre toutes les formes de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales en toutes circonstances.

    Troisièmement, le Comité relève que le risque que peut courir un enfant d’être soumis à une pratique préjudiciable irréversible, telle que des MGF, dans le pays vers lequel il doit être expulsé devrait être évalué conformément au principe de précaution, et lorsqu’il existe des doutes raisonnables que l’État de destination ne puisse pas protéger l’enfant contre de telles pratiques, les États parties devraient s’abstenir d’expulser l’enfant. En conséquence, le Comité conclut que le Danemark n’a pas tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant lorsqu’il a évalué le risque allégué que la fille de l’auteure soit soumise à des MGF en cas d’expulsion vers le Puntland, et n’a pas pris de précautions suffisantes pour garantir le bien-être de l’enfant à son retour, en violation des articles 3 et 19 de la Convention.

Comparaison

   Les première et deuxième étapes par lesquelles passent les comités sont comparables à celles observées par la Cour européenne des droits de l’homme. C’est au niveau de la troisième étape que le raisonnement change.

  En effet, les comités ne se focalisent par sur la situation personnelle des requérants de la même manière que la Cour. Ils y ont égard mais n’en font pas un élément central en limitant largement le poids d’autres éléments de nature plus objective d’une part et ne s’appuient pas sur les mêmes critères pour l’évaluer d’autre part.

  On peut résumer l’analyse des constatations des comités et leur mise en perspective avec la jurisprudence de la Cour européenne de droits de l’homme en trois points.

  • On ne retrouve pas, dans les raisonnements des comités, le critère de l’autonomie. Au contraire, dans l’arrêt A.M., le Comité des droits de l’enfant souligne que la pratique des MGF est profondément ancrée dans les traditions de sorte que la possibilité pour une mère de protéger son enfant est minime, quelle que soit son niveau d’éducation ou d’indépendance. Il fait valoir qu’un profil de femme éduquée et indépendante ne suffit pas à s’opposer en toute circonstance aux pratiques coutumières ancestrales. Il indique que le fait de quitter le pays pour protéger son enfant pourrait s’interpréter comme une manifestation d’indépendance de la mère – comme les autorités danoises le proposent – mais aussi de l’impossibilité de celle-ci à faire face à la pression et de protéger son enfant. De cette manière, le Comité propose une compréhension nuancée de l’autonomie, qui est ancrée dans et influencée par des structures et relations sociales. Le Comité souligne à cet égard que l’enfant peut être soustrait à la vigilance de sa mère qui voudrait le protéger de la pratique. Plus important encore, le Comité indique que la mise en œuvre effective du droit d’être protégé contre les maltraitances ne peut être soumis à la capacité d’une personne dont il dépend de le protéger, in casu de résister à la pression familiale/sociale. C’est à l’Etat de prendre la responsabilité de protéger l’enfant contre toute forme de maltraitance. En d’autres mots, le parent ne peut être considéré comme un acteur de protection, a fortiori lorsqu’il invoque lui-même son incapacité de protéger son enfant[5].
  • Les comités utilisent une approche situationnelle plutôt que personnelle. Ils mettent davantage la personne en contexte et en relation avec ce contexte. En conséquence, ils envisagent le risque bien plus dans sa globalité que la juridiction strasbourgeoise.
  • Les comités adoptent une lecture plus objective des faits. Dès lors qu’ils ne se focalisent pas sur les éléments de profil des requérantes, ils octroient plus d’importance aux éléments objectifs de l’espèce. Par exemple, dans la constatation A.M., le Comité des droits de l’enfant acte le taux de prévalence de l’excision dans le pays d’origine et le fait que les autorités ne sont pas en mesure de protéger l’enfant de l’excision. De même, dans la constatation F.B., le Comité contre la torture se fonde sur le taux de prévalence des MGF en Guinée, sur la chirurgie reconstructrice dont elle a bénéficié aux Pays-Bas, sur l’absence de protection effective par les autorités nationales et fait écho à l’argument de la requérante quant au caractère patriarcal de la société guinéenne qui ne permet pas qu’elle échappe au giron familial en cas de renvoi vers la Guinée.

Analyse critique (perspectives)

  • Interrogation sur la place de ces deux courants dans la conception de vulnérabilité, telle que construite ces dernières années par l’évolution du droit européen de l’asile.

 La Cour ne nie pas la réalité du risque encouru par les femmes et les fillettes mais souligne leur absence de vulnérabilité sociale. Elle insiste sur la position sociale des requérantes. Ce faisant, elle semble définir l’absence de vulnérabilité  des victimes et en inférer l’absence de nécessaire protection (via l’octroi du droit d’asile) que l’article 3 de la CEDH met à charge des autorités étatiques européennes.

 Point de départ de la réflexion : leçon inaugurale de la Chaire Francqui 2016-2017 (Université de Namur), Pr. Diane Roman, 13 février 2017, « Quel droit dans un monde vulnérable ? ».

  Comme l’ont montré les travaux conduits par les sociologues, la vulnérabilité présente plusieurs caractéristiques, qui se vérifient à l’analyse du présent cas d’étude.

  • D’abord, elle est subjective. Ainsi les textes de loi qui mentionnent la vulnérabilité renvoient le plus souvent à une énumération non exhaustive de ses causes (âge, état de santé, statut de la personne, appartenance à une communauté, etc.). Pourquoi est-il si difficile de la définir ? Parce que la notion de vulnérabilité ne renvoie pas à une catégorie de personnes définie. Elle est même un aspect inévitable et universel de la condition humaine. Tout le monde est, à un moment ou un autre, vulnérable.
  • Ensuite, la vulnérabilité est aussi intersubjective et relationnelle. Il n’y a pas de vulnérabilité en soi, elle constitue un risque d’exposition à une pression extérieure. Accepter cette perspective intersubjective permet de mettre l’accent, non plus  sur la responsabilité de la personne vulnérable, mais sur les causes de la vulnérabilité et, donc, sur les responsabilités de la collectivité.
  • Enfin, la vulnérabilité comporte une notion capacitaire, c’est-à-dire qu’elle s’apprécie par rapport à la capacité de la personne à réagir au risque auquel elle est exposée. Elle interroge dès lors la capacité de la société et des structures publiques à apporter des solutions pour aider les personnes à faire face à la vulnérabilité.

  Vulnérabilité dans le présent cas d’étude : sur la base des caractéristiques rappelées ci-dessus et des observations relatives aux jurisprudences présentées, on peut dégager trois autres caractéristiques de la notion de vulnérabilité.

  • La vulnérabilité est une notion construite – D’une part, la jurisprudence européenne propose une vision européenne, occidentale et étriquée de la vulnérabilité, via des référents culturels ethnocentrés. Les juges semblent ainsi manquer de vision interculturelle et d’un regard pluriel. Ils partent d’un profil préconçu, ce qui dessert ceux qui, selon l’interprétation choisie, n’en rencontrent pas les caractéristiques. D’autre part, la Cour construit en parallèle de la vulnérabilité, l’« invulnérabilité » des requérants. Autrement dit, elle dresse la liste des paramètres qui au lieu d’attester leur vulnérabilité, les rendent « invulnérables ».
  • La vulnérabilité est une notion malléable – On constate que l’appréciation par les différentes juridictions est asymétrique.
  • La vulnérabilité est une notion profilée – Dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la vulnérabilité est fonction d’un profil. Celui-ci occupe une place prépondérante d’une part et la Cour tient compte, pour le dessiner, de facteurs très précis d’autre part.
Conclusions

   Au-delà des analyses comparative et jurisprudentielle opérées, il nous faut constater que les intérêts des États à mener une politique migratoire restrictive priment sans doute largement sur les principes fondateurs du droit de la lutte contre les discriminations dont souffrent les femmes. La Cour européenne des droits de l’homme pourrait en effet avoir peur d’encourager les millions de filles et de femmes qui risquent chaque année des MGF à fuir vers l’Europe.

Le risque migratoire prend ainsi le pas sur le risque des requérants.

[1] Il s’agit de la deuxième génération des directives, suite à la refonte opérée entre 2011 et 2013.

[2] « Violation par ricochet ».

[3] E. Brems, « Strong women don’t need asylum (the European Court on FGM) », 19 août 2010.

[4] D. Roman, « Le droit d’asile pour les victimes de mutilations génitales féminines », Recueil Dalloz, 2016, n° 21, p. 1219. Voy. aussi C. Verbrouck, « Quand la Cour européenne des droits de l’homme méconnait les réalités des mutilations génitales féminines et des violences de genre qui y sont », Rev. trim. dr. h., 2018, n° 114, pp. 451-463.

[5] C. FLAMAND et E. DESMET, « La crainte d’excision en Somalie évaluée par le Comité des droits de l’enfant », Newsletter EDEM, mars 2018.

 Cette contribution fait suite à la publication de l’acte de colloque « la vulnérabilité physique et psychique des demandeurs d’asile : de la reconnaissance à ses usages ». Vous pourrez retrouver bientôt  toutes les autres contributions sur cette page.


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